Подписка на новости
Подписаться
Наши группы
Рубрикатор
Поиск
09 ноября 2018

Ограничение конкуренции по 223-ФЗ (нюансы)

Ограничение конкуренции по 223-ФЗ — нередко встречающееся на практике явление. В нашей статье мы рассмотрим нормы об ограничении конкуренции по 223-ФЗ, примеры таких ограничений и некоторые возможности применения антидискриминационных мер по инициативе участника закупки.
Ограничение конкуренции по 223-ФЗ (нюансы)
Фото: Фотобанк Лори

Запрет дискриминации в законе № 223-ФЗ

Ограничение конкуренции по 223-ФЗ и перспектива применения к закупкам 44-ФЗ

Дискриминация при установлении параметров закупки

Обжалование в ФАС требований документации

Запрет дискриминации в законе № 223-ФЗ

Общее положение о поддержке нормальной конкуренции отражено в п. 2 ч. 1 ст. 3 закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ (далее — закон № 223-ФЗ) в виде принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции.

Нарушение этого принципа можно раскрыть через определение, содержащееся в ч. 1 ст. 17 закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее — закон № 135-ФЗ):

  • согласование действий организатора закупки и участника (участников);
  • создание организатором преимуществ для одного или нескольких участников;
  • нарушение порядка определения победителя закупки в пользу одного из участников;
  • участие организатора торгов, заказчика или их работников.

Первое из этих нарушений трудно доказуемо и практически не встречается. Кроме того, оно всегда имеет внешнее выражение во втором или третьем. Четвертое нарушение очевидно, поэтому также встречается редко. Далее мы более подробно остановимся на самом распространенном виде нарушений — это создание преимуществ для одних участников в ущерб другим.

Отметим, что суды не всегда считают возможным применение к закупке по закону № 223-ФЗ норм закона № 135-ФЗ, несмотря на то что в его ст. 17 прямо говорится о 3 способах закупки (см. постановление АС СЗО от 03.12.2015 № А56-83413/2014).

Чтобы избежать в будущем отказа в иске, можно воспользоваться способом административного обжалования в соответствии с нормами закона № 223-ФЗ — в случаях, указанных в п. 10 ст. 3. Следует также учитывать, что в суде можно обжаловать действия организатора или заказчика по любым нарушениям закона. 

Ограничение конкуренции по 223-ФЗ и перспектива применения к закупкам 44-ФЗ

Способы закупки устанавливаются положением о закупке, утвержденным высшим органом заказчика. В соответствии с ч. 3 ст. 3 закона № 223-ФЗ могут быть установлены любые, в том числе неконкурентные способы закупки. Обязательным является только установление соответствующего порядка. Неконкурентные способы применяются очень часто. Суды следуют норме о свободе установления способов закупки и редко применяют принцип недопущения ограничения конкуренции.

Так, в упомянутом постановлении АС СЗО отказано в жалобе на правило о заказе услуг мобильной связи у единственного поставщика. Верховный суд РФ в определении от 08.09.2015 № 305-ЭС15-12265 признал соответствующей закону закупку в виде открытого запроса предложений, в условиях которой было указано, что комиссия принимает решение на основании ранжирования заявок, однако она может принять любое самостоятельное решение. При этом оно будет только предложением о переговорах с победителем.

В течение длительного времени обсуждалась возможность введения более строгих требований к закупкам, сближение с законом №44-ФЗ. ФАС предложены свои меры, о которых можно узнать из нашей статьи Стандарт осуществления закупочной деятельности – ФАС.

ВАЖНО! С 01.01.2017 в закон №223-ФЗ внесены изменения. Основная масса сделок государственных и муниципальных предприятий переводится под действие закона №44-ФЗ. По закону №223-ФЗ будут совершаться сделки, перечисленные в п.5 ч.2 ст.1 закона №223-ФЗ (закупки за счет грантов, для исполнения заключенных контрактов).

Дискриминация при установлении параметров закупки

Регулирование закупки осуществляется определенным положением, и закупочная документация должна ему соответствовать. Ограничивающими конкуренцию положениями считаются:

  • установление заказчиком требований, которые невозможно выполнить, например установление окончание срока приема заявок на участие в запросе предложений через 1 день после размещения извещения о проведении конкурентной процедуры (п. 8 Обзора судебной практики, утв. ВС РФ 16.05.2018, далее - Обзор);
  • избрание способа закупки, ведущего к ограничению круга потенциальных участников. Примером может служить отсутствие в положении о закупке критериев и случаев осуществления закупки у единственного поставщика, что позволяет заказчику без ограничений осуществлять выбор поставщика и устранять конкуренцию на рынке (п. 9 Обзора).
  • включение в закупочную документацию требований о поставке товара определенного товарного знака без достаточных оснований также является ограничением конкуренции (п. 10 Обзора).
  • порядок закупки, создающий преимущество для участников, являющихся плательщиками НДС, по сравнению с участниками, применяющими УСНО (определение от 22.07.2015 № 303-КГ15-7460).
  • включение в 1 лот услуг, технологически между собой не связанных, оказываемых на разных удаленных территориях в разное время года (п. 9 Обзора практики, утв. ФАС России от 03.10.2018 № 10).

Документацию следует обжаловать своевременно, до проведения торгов, поскольку нередко встречается довод о том, что участник не оспорил в установленном порядке документацию и принял участие в торгах на предложенных условиях (пример: постановление АС СЗО от 04.02.2016, дело № А56-22969/2015). 

Обжалование в ФАС требований документации

Практика показывает, что обращение с жалобой на требования документации заказчика, ограничивающие конкуренцию, в территориальные органы ФАС РФ во многих случаях результативно.

Так, ФАС признаются в качестве ограничительных следующие требования к участникам:

  1. Установление заказчиком в документации обязательного требования к участникам конкурса об отсутствии задолженности по налогам и иным обязательным платежам более 1 000 руб. и необходимости представления в составе заявки соответствующей справки из ФНС России, полученной не ранее даты размещения в ЕИС извещения и документации (решение ФАС РФ от 06.07.2016 № 223ФЗ-326/16).
  2. Установление в документации обязательных требований о наличии в штате участника аукциона 200 работников (решение ФАС РФ от 30.06.2016 № 223ФЗ-306/16).
  3. Предоставление банковской гарантии только банками из перечня (решение ФАС РФ от 29.04.2016 № 223ФЗ-173/16).
  4. Обладание производственными мощностями (решение ФАС РФ от 27.04.2016 № 223ФЗ-165/16).
  5. Установление требований об отсутствии негативного опыта (решение ФАС России от 26.04.2016 № 223ФЗ-164/16).
  6. Неизмеряемые требования и т. д.

Поэтому таким способом обжалования документации, как обращение в территориальные органы ФАС РФ, пренебрегать не рекомендуем. 

***

Итак, дискриминирующие условия закупки встречаются нередко, поэтому с 01.01.2017 законодатель сузил сферу действия закона №223-ФЗ. Во всех случаях установления ограничительных, неясных, нецелесообразных требований рекомендуется рассматривать возможности обжалования закупочной документации, действий заказчика, конкурсной или аукционной комиссии в территориальных органах ФАС РФ и в судебном порядке.

Комментировать 10
Назад Вперед
Комментарии
18 апреля 2018
Постоянная ссылка
Имеет ли право заказчик устанавливать дату окончания подачи заявок в запросе предложений по 223 фз и дату вскрытия конвертов с разницей в 2 дня?
Ответить
Законодательство не запрещает организатору закупки устанавливать дату вскрытия конвертов таким образом. В соответствии с п. 9 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", в извещении о закупке, в числе прочего, должны быть указаны срок предоставления документации о закупке, а также дата рассмотрения заявок. Соответственно, фактическая дата рассмотрения заявок должна соответствовать той дате, которая указана в извещении и документации о закупке.
Если вы все же считаете, что ваши права были нарушены, вы вправе обратиться в ФАС с жалобой. Антимонопольный орган проведет соответствующую проверку изучив все особенности конкретной закупки. О порядке подачи жалобы читайте в нашей статье Составляем жалобу в ФАС – образец
Ответить
18 апреля 2018
Постоянная ссылка
Здравствуйте! Заказчик проводит закупку на оказание охранных услуг способом Запроса предложений по 223 ФЗ, в требованиях наличие филиалов по области. является ли это ограничением конкурентности?
Ответить
Действующая судебная практика (например, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 ноября 2016 г. по делу № А40-12370/2016) исходит из того, что критерий оценки заявок участников закупки – «наличие филиалов» является правомочным. Того же мнения придерживается и ФАС при рассмотрении подобных жалоб (например, Решение ФАС России от 22.01.2018 № 223ФЗ-29/18). Тем не менее, вы вправе обратиться в ФАС с жалобой. Антимонопольный орган проведет соответствующую проверку с учетом всех особенностей данной закупки. О порядке подачи жалобы читайте в нашей статье Составляем жалобу в ФАС – образец
Ответить
14 марта 2018
Постоянная ссылка
Здравствуйте! Подскажите пожалуйста, Заказчик провел закупку способом запроса предложений по ФЗ-223. Оборудование которое нужно было поставить ( кондиционеры). Данные модели кондиционеров сняты с производства как 1 год. В наличии у оптовых поставщиков его нет. Считается ли это ограничением конкуренции?
Ответить
11 апреля 2018
Постоянная ссылка
В соответствии с ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки. В силу ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе - создание участнику торгов преимущественных условий участия в торгах, если иное не установлено федеральным законом.
В описанной Вами ситуации заказчиком указаны конкретные марка и модель кондиционеров. ФЗ №223-ФЗ не содержит запрета на указание товарных знаков, а также не обязывает заказчиков указывать на возможность поставки эквивалентных товаров. В соответствии с ч.2 ст.2 Закона №223-ФЗ, «положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения». В положении о закупке должны содержаться правила использования в документации конкретных товарных знаков».
Однако судебная и правоприменительная практика на этот счет сложилась противоречивая. ФАС России чаще всего указание конкретного товарного знака, без возможности поставки эквивалентной продукции, истолковывает как создание участнику или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, что запрещено п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона №135-ФЗ, и как нарушение принципа равноправия, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции (п. 2 ч.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ).
Тем не менее, как показывает сложившаяся арбитражная практика, если заказчик представляет обоснование невозможности поставки эквивалентов, то суды поддерживают заказчика (см., например, решение Арбитражного суда Новосибирской области от 12 ноября 2013 года, дело N А45-12358/2013).
В Вашей ситуации, с одной стороны, действия заказчика могли быть направлены на ограничение конкуренции, при условии, что в документации не указан возможный эквивалент товара. С другой стороны, фактически сложившаяся ситуация (отсутствие товара в продаже) не создала преимуществ какому-либо поставщику и не ограничила конкуренцию – конкуренции нет, т.к. нет товара.
Таким образом, ответить однозначно на данный вопрос не представляется возможным без учета конкретных обстоятельств.
Ответить
01 июня 2017
Постоянная ссылка
Здравствуйте! Подскажите пожалуйста, Заказчик провел закупку способом запроса котировок (цен) в эл. виде по ФЗ-223. Установил требование к участникам следующие: 1. заявку и документы предоставлять только в формате PDF и заархивировать только в формате zip-архив. 2. Участник должен до подачи заявки предоставить договор (полис) гражданской ответственности,а также предоставить договор с фирмой, которая оказывает услуги по технической защите информации. Не предоставление всех этих документов и не в данных форматах влечет отклонение заявок. Вопрос: в праве ли требовать у УРЗ данные документы для участия в процедуре? Ведь УРЗ еще не победитель.
Ответить
В соответствии с ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" заказчики закупок обязаны обеспечить равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; а также отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки. Перечисленные Вами требования Заказчика вряд ли можно отнести к неизмеряемым и на этом основании оспаривать проведение закупки. Согласно ч. 10 ст. 4 названного закона в документации о закупке, в числе прочих, указываются требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.
Ответить
15 января 2017
Постоянная ссылка
Подскажите, пожалуйста, в закупочной документации указанно время доставки букета в течение 15 минут (в Москве) в любой из трех офисов компании. Является ли этот факт ограничением конкуренции, т.к. это не возможно. Спасибо за ответ.
Ответить
Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", к принципам, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, относятся: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. В соответствии со ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" вы можете обратиться в соответствующий антимонопольный орган с жалобой на действия (бездействие) юридического лица при организации и проведении закупок. При этом, необходимо обосновать утверждение о том, что срок исполнения заказа является заведомо неисполнимым.
Ответить
Оставить комментарий
Отправить