Подписка на новости
Подписаться
Наши группы
С вами
с 2015 года
Рубрикатор
Поиск

Переквалификация с взятки на мошенничество

Все материалы сюжета «Мошенничество или взятка - проблемы квалификации»
Переквалификация взятки на мошенничество вполне реальна. Как правило, это происходит в суде, но не исключена такая возможность и на стадии следствия.

Отграничение получения взятки от мошенничества

На первый взгляд, эти преступления не имеют ничего общего. Однако судебная практика знает немало случаев переквалификации преступлений с получения взятки на мошенничество. Следовательно, сходство все же есть, и весьма существенное.

Получение взятки по ст. 290 УК РФ

Диспозиция ст. 290 УК РФ полностью раскрывает понятие получения взятки как уголовно наказуемого деяния:

получение взятки определение

При этом законодатель четко указывает, что получатель денег (иных благ) имеет реальную возможность совершить обещанные действия или бездействие, поскольку:

  • эти действия входят в круг его служебных полномочий;
  • эти действия хотя и не входят в его служебные полномочия, но в силу своего должностного положения он может способствовать их совершению.

Обратите внимание! Понятие возможности способствования совершению определенных действий в отношении взяткодателя раскрыто в п. 4 постановления Пленума Верховного суда «О судебной практике по делам о взяточничестве…» от 09.07.2013 № 24:

способствование при взятке

Подробнее о получении взятки: 

Получение взятки - каковы виды и состав преступления? Подробнее

Мошенничество по ст. 159 УК РФ

мошенничество по УК РФ

Уголовный кодекс устанавливает сразу несколько видов мошенничества, но его общее понятие едино: в качестве способов завладения чужим имуществом всегда выступают обман или злоупотребление доверием.

Обратите внимание! Понятия обмана и злоупотребления доверием раскрыты в пп. 2 и 3 постановления Пленума Верховного суда РФ «О судебной практике по делам о мошенничестве…» от 30.11.2017 № 48.

Обман:

обман как способ мошенничества

Злоупотребление доверием:

злоупотребление доверием как способ мошенничества

Еще больше информации по теме ― в "КонсультантПлюс". Если у вас еще нет доступа к системе, вы можете получить его на 2 дня бесплатно. Или закажите актуальный прайс-лист, чтобы приобрести постоянный доступ.

Получение взятки и мошенничество: сравнительная характеристика

Анализ составов обоих преступлений позволяет четко выделить не только их очевидную разницу, но и ряд схожих черт.

В качестве доказательства приведем сравнительную таблицу. Для удобства восприятия выделим сходство цветной заливкой.

получение взятки и мошенничество сравнительная таблица

* Понятие хищения раскрыто в примечании 1 к ст. 158 УК РФ:

хищение понятие в уголовном праве

При этом, учитывая, что в случае с мошенничеством потерпевший, находясь под влиянием обмана или заблуждения, отдает свое имущество добровольно, можно сделать вывод, что в этой ситуации объективная сторона преступления выражается именно в получении чужого имущества. То есть сходство с получением взятки в этой части налицо.

** Определение должностного лица как субъекта ряда преступлений, в том числе получения взятки, дано в примечании 1 к ст. 285 УК РФ:

кто является должностным лицом

Результат проведенного анализа дает основания утверждать, что и получение взятки, и мошенничество — это, по своей сути, незаконное получение чужого имущества или права на него, совершенное с корыстной целью.

Разница — в наличии признаков хищения, которое характеризуется безвозмездностью изъятия имущества из законного владения.

В случае с мошенничеством завладение чужим имуществом именно безвозмездное, в случае с получением взятки — нет, поскольку взяткополучатель совершает или, по крайней мере, намеревается принести определенную «пользу» взяткодателю.

Вот этот момент и следует достоверно установить для правильной квалификации преступления.

Как отличить взятку от мошенничества

Здесь нужно определить два момента: объективный и субъективный.

Объективный — наличие у лица, получившего деньги (иное имущество) в обмен на обещание совершить действия (бездействие) в пользу другого лица, реальной возможности это обещание выполнить.

Субъективный — наличие у этого лица намерения сдержать обещание.

О наличии такой возможности свидетельствует одно из следующих обстоятельств:

  1. Взяткополучатель в силу занимаемой должности уполномочен совершать действия (бездействие), обещанные взяткополучателю.

Пример: следователь получил деньги за освобождение обвиняемого из-под стражи.

В соответствии с ч. 2 ст. 110 УПК РФ отмена или изменение меры пресечения производится на основании постановления следователя. То есть в данной ситуации следователь имел реальную возможность совершить действия, обещанные взяткодателю.

  1. Взяткополучатель в силу занимаемой должности не уполномочен совершать действия, обещанные взяткополучателю, но его служебного авторитета достаточно для того, чтобы организовать совершение этих действий подчиненными или другими зависящими от него по службе лицами.

Пример: начальник следственного отдела получил деньги за освобождение из-под стражи обвиняемого по уголовному делу, находящемуся в производстве одного из подчиненных ему следователей.

Да, уголовное дело в отношении обвиняемого-выгодоприобретателя не находится в производстве взявшего деньги начальника следствия. Но согласно ст. 39 УПК РФ руководитель следственного органа вправе:

  • дать следователю указание об отмене меры пресечения в виде заключения под стражу;
  • изъять уголовное дело у одного следователя и передать его другому (применительно к рассматриваемой ситуации — в случае, если следователь не согласится с указаниями руководителя и обжалует их);
  • изъять уголовное дело у следователя и провести следствие самостоятельно.

Кроме того, начальник следствия может попросту силой своего авторитета заставить подчиненного следователя освободить обвиняемого из-под стражи без всяких письменных указаний. Именно так он, скорее всего, и поступит, поскольку письменные указания в такой ситуации — это практически гарантия если не привлечения к уголовной ответственности, то, по крайней мере, потери должности.

Обратите внимание! Самого по себе наличия реальной возможности совершить действия в пользу взяткодателя, обещанные последнему, недостаточно для решения вопроса о квалификации преступления как получения взятки: необходимо установить, что фигурант действительно собирался выполнить свое обещание.

Определяем намерение совершить действия в пользу взяткодателя

Здесь все гораздо сложнее: критерий субъективный, поэтому со стопроцентной достоверностью установить его наличие почти невозможно. Но можно определить ряд косвенных признаков. В частности, о намерении выполнить данное взяткодателю обещание могут свидетельствовать следующие обстоятельства:

  • Взяткополучатель совершит ряд подготовительных действий (например, заручился поддержкой лиц, от которых зависит принятие определенных решений).
  • Составил необходимые документы.
  • Направил в рамках своих должностных обязанностей поручения о производстве определенных действий лицам, уполномоченным их совершать, и т. д.

То есть, по сути, достоверно утверждать, что взяткополучатель действительно собирался выполнить обещанное, можно только в том случае, если он уже начал это делать. Если же еще не начинал, у защиты есть поле для маневра.

Как добиться переквалификации с взятки на мошенничество

Задача адвоката в данном случае — выстроить такую стратегию защиты, которая позволит в дальнейшем рассчитывать на удовлетворение ходатайства о переквалификации деяния, вменяемого подзащитному, с получения взятки на мошенничество.

Или даже на покушение на мошенничество, поскольку получение взятки чаще всего выявляется в ходе оперативно-розыскного мероприятия (ОРМ), то есть предмет взятки изымается до того, как у получателя появляется реальная возможность распорядиться им. Следовательно, при переквалификации на мошенничество оно не может считаться оконченным. Об этом четко указал Пленум Верховного суда РФ в п. 5 постановления от 30.11.2017 № 48:

когда мошенничество считается оконченным преступлением

Обратите внимание! Максимальное наказание за покушение на преступление — 3/4 от максимума, установленного Особенной частью УК РФ за это же оконченное преступление.

Например, если адвокату удастся добиться переквалификации с п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ (получение взятки в крупном размере) на ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ (покушение на мошенничество, совершенное в крупном размере), предельное наказание для подзащитного составит 4,5 года лишения свободы*. А не 12 лет, предусмотренных по изначально инкриминируемой норме.

* Максимальное наказание по ч. 3 ст. 159 УК РФ — 6 лет лишения свободы.

6 × 3/4 = 4,5

Итак, что же нужно сделать адвокату для переквалификации.

Изучить должностные обязанности подзащитного

Для этого нужно подготовить и направить адвокатский запрос по месту работы подзащитного, с тем чтобы истребовать документы, которые могут свидетельствовать об отсутствии у доверителя возможности совершить действия (бездействия), обещанные взяткодателю:

  • должностную инструкцию;
  • приказ о назначении на должность;
  • иные кадровые документы.

Образец адвокатского запроса можно скачать прямо здесь:

 

Образец адвокатского запроса на предоставление копий документов Скачать

Если содержание кадровых документов оправдает ожидания защиты, нужно заявить ходатайство об их приобщении к уголовному делу. Образец ходатайства:

Образец ходатайства адвоката о приобщении документов к уголовному делу Скачать

Рекомендуем! Помимо истребования документов имеет смысл опросить непосредственного руководителя и сослуживцев подзащитного о пределах должностных полномочий последнего.

Адвокат вправе это сделать на основании п. 2 ч. 3 ст. 6 закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» от 31.05.2002 № 63-ФЗ.

Впоследствии нужно заявить ходатайство о допросе указанных лиц в качестве свидетелей и приложить к нему полученные объяснения.

Принять активное участие в допросе подзащитного

Иными словами, задать подзащитному правильные вопросы, особенно в части намерений последнего совершить обещанные взяткодателю действия или бездействие.

То же самое касается и очных ставок: у адвоката есть возможность задать необходимые вопросы свидетелям.

Рекомендуем! Поскольку УПК разрешает защите знакомиться с материалами уголовного дела в полном объеме только после окончании расследования, имеет смысл советовать подзащитному воздержаться от дачи показаний вплоть до этого момента. Положение ст. 51 Конституции РФ позволяет это сделать.

Уже после ознакомления с делом можно будет заявить ходатайство о допросе обвиняемого. В такой ситуации следователь не вправе отказать в удовлетворении ходатайства, поскольку показания обвиняемого имеют доказательственное значение (см. абз. 3 п. 2.3 определения Конституционного суда РФ от 15.05.2012 № 881-О)

Обратите внимание! Ходатайство о допросе можно заявить прямо в бланке протокола ознакомления с материалами уголовного дела — для этого предусмотрено специальное поле:

ходатайство в протоколе ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела

Важно! При ознакомлении с делом особое внимание следует уделить изучению аудио- и видеоматериалов, полученных в ходе ОРМ. В частности, записи результатов прослушки телефонных переговоров и информации с иных технических каналов связи.

Именно их содержание зачастую позволяет найти повод для переквалификации взятки на мошенничество.

Ходатайство о переквалификации с взятки на мошенничество

Скажем сразу, на стадии следствия такое ходатайство вряд ли будет удовлетворено. Но в суде шансы есть, и немалые. Об этом красноречиво свидетельствует судебная практика.

Тем не менее ходатайствовать нужно и на следствии тоже, чтобы впоследствии у суда не возникло вопросов, почему защита подняла вопрос об изменении обвинения только на судебном следствии.

Как составить ходатайство

Унифицированной формы нет, но есть определенные обычаи, в соответствии с которыми в ходатайстве нужно указать:

  • адресата (должность, фамилию и инициалы следователя или наименование суда);
  • номер уголовного дела;
  • данные фигуранта;
  • суть обвинения;
  • доводы защиты в пользу переквалификации;
  • просьбу о переквалификации.

Образец ходатайства о переквалификации с взятки на мошенничество

Предлагаем скачать заполненный образец ходатайства о переквалификации деяния с получения взятки на покушение на мошенничество:

Образец ходатайства адвоката о переквалификации действий подзащитного с получения взятки на мошенничество Скачать

***

Получение взятки и мошенничество не так сильно отличаются друг от друга, как кажется на первый взгляд. Зато очень отличаются размеры наказаний за эти преступления. Поэтому при наличии оснований для переквалификации с взятки на мошенничество этого нужно добиваться всеми силами.

Комментировать 0
Назад Вперед
Оставить комментарий
Отправить