Подписка на новости
Подписаться
Наши группы
С вами
с 2015 года
Рубрикатор
Поиск

Пределы внесения изменений в программу для ЭВМ

В современных условиях правовое регулирование исключительных прав в IT-сфере стало чрезвычайно актуальным. Особое значение приобретает определение пределов правомерного внесения изменений в программу для ЭВМ, поскольку в действующем законодательстве и научной литературе не обозначены четкие критерии, которые позволили бы однозначно определить границы правомерных изменений в программу для ЭВМ со стороны пользователя.

Проблема разработки критериев внесения изменений в  программу для ЭВМ (программное обеспечение)

Несмотря на достаточно активное реформирование гражданского законодательства России на протяжении последних десяти лет, как на законодательном уровне, так и на уровне правоприменительной практики, до сих пор не определены единообразные критерии внесения изменений в программы для ЭВМ, а именно модификации, переработки и адаптации.

Также не вполне понятно, кем должны устанавливаться эти пределы допустимых изменений, если законодатель этого не определил.

Таким образом, по мнению автора, на настоящий момент существует пробел в законодательстве относительно критериев определения пределов изменений в программу для ЭВМ и, соответственно, того субъекта права, который вправе эти пределы  определять.

Далее автор постарался рассмотреть этот вопрос не со стандартной точки зрения, присутствующей в научной литературе, а с применением практико-ориентированного подхода. Ведь ни у кого не возникнет сомнений, что неправомерное внесение изменений в программное обеспечение (ПО)  или отсутствие понимания пользователем пределов разрешенных и/или неразрешённых правообладателем изменений в программу для ЭВМ повлечёт за собой нарушение прав самого правообладателя и неблагоприятные последствия для пользователя. Поэтому цель настоящей статьи – попытаться определить пределы допустимых изменений в программу для ЭВМ и определить, кто же должен обозначить эти критерии, если нормативно они не закреплены.

Разнообразие понимания терминов «модификация», «переработка» и «адаптация»

В настоящее время отсутствует однозначное понимание того, что собой представляет изменение программы для ЭВМ.

В качестве критериев изменения программы для ЭВМ берутся совершенно различные и нередко даже оценочные критерии, такие как «процент переработки кода», «изменение функционала», «сущностные изменения», «цели внесенных изменений», «доработки, выходящие за пределы адаптации программы», «творческие и технические изменения программ». Суды также могут оценивать объем и характер внесенных в программное обеспечение  изменений.

На взгляд автора, все вышеобозначенные и аналогичные им критерии носят не вполне определенный и зачастую субъективный характер, не составляют стройной системы и поэтому требуют серьёзной проработки и обоснования, что на данный момент не сделано.

Обратимся к понятию «изменение программы для ЭВМ».

Ст. 1270 ГК РФ дает нам следующее определение: «Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя» (Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 № 230-ФЗ // Российская газета, № 289, 22.12.2006).

В научной литературе можно встретить следующие подходы.

Например, «от несанкционированной модификации следует отличать внесение изменений, которые направлены исключительно на адаптацию информации, то есть внесение таких изменений, которые направлены на приспособление этой информации к функционированию с использованием конкретных технических средств пользователя. Такого рода изменения носят технический характер и не препятствуют использованию компьютерной информации ее владельцем» (Быков В.М., Черкасов В.Н. Новая редакция ст. 274 УК // Законность. 2012. № 11. С. 25 – 29).

Или «…внесение изменений в произведение на основании ст. 1266 ГК РФ допускается только в тех случаях, когда согласие автора выражено определенно. При отсутствии доказательств того, что такое согласие было определенно выражено, оно не считается полученным. Таким образом, устного разрешения автора внести те или иные изменения в его произведение будет недостаточно» (Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации / В.О. Калятин, Д.В. Мурзин, Л.А. Новоселова и др.; рук. проекта Л.А. Новоселова, М.А. Рожкова. М.: Статут, 2011. Вып. 17. 293 с.)

Критерии правомерной адаптации программ для ЭВМ Подробнее

Также даются следующие определения: «…переработка - создание нового (производного) произведения на основе уже существующего; модификация (частный случай переработки) - любые изменения/доработка программы, в том числе перевод с одного языка программирования на другой; адаптация - внесение изменений в программу, осуществляемое исключительно в целях функционирования программы» (Смирнова Е.Ю., Серго А.Г. Свободное ПО в реестре российских программ // ИС. Авторское право и смежные права. 2020. № 1. С. 5 - 20.)

Заслуживает одобрения и такой подход: «Возможно, раскрывая термин «переработка» в ст. 1270 ГК РФ, законодатель преследовал такую цель: чтобы любое изменение, которое не является адаптацией, считалось способом использования программы, который требует получения лицензии. Таким же образом понимая логику законодателя, суды, возможно, очень свободно используют термин «переработка» и, видя какие-то доказательства существенного, по их мнению, использования одной программы при создании другой, выносят решение о нарушении» (Ахобекова Р.А. Толкование переработки (модификации) программ для ЭВМ в судебной практике // ИС. Авторское право и смежные права. 2020. № 5. С. 27 – 38).

В свою очередь, Д.В. Соколов и И.В. Шишенина очень верно определили, что «адаптация и модификация, незаконная переработка – это всегда изменения программ для ЭВМ. По мнению авторов, необходимо рассматривать изменения как в исходный код/текст, так и в исполняемый/объектный код программы для ЭВМ, при этом они могут вноситься различными способами, на разных этапах и разными инструментами» (Соколов Д.В., Шишенина И.В. К вопросу определения критериев изменений программы для ЭВМ // Ассоциация поставщиков программных продуктов: сайт. 2020. URL: http://www.appp.ru (дата обращения: 29.10.2020).

Если же подойти к понятию «изменение программы для ЭВМ» с математической точки зрения, то обнаружим, что даже изменение одного байта в программе (одной буквы или слова или файла в базе) – это уже изменение в программе для ЭВМ.

Например, если один байт или одна строка в ПО меняется, то и сама программа для ЭВМ может уже не работать или, наоборот, работать лучше и быстрее. А если изменить одно слово в одном файле базы данных, то это может привести к тому, что этот файл перестанет обнаруживаться поисковыми инструментами такой базы или, наоборот, его поиск станет более простым, и это кардинально изменит свойства самой базы. То есть то, что в результате описанных действий произошли изменения программы для ЭВМ или базы данных, очевидно.

Как уже говорилось выше, в научной литературе и судебной практике  используются различные критерии, в том числе оценочные, что, с точки зрения автора, является некорректным. Любые критерии в юриспруденции, сформированные исходя из  большей или меньшей значимости, существенности или иной оценочной категории, неоднозначны , потому что пользователь, суд да и другие лица могут иметь собственные субъективные критерии такой оценки, от чего юриспруденция всегда пыталась отойти и выработать именно правовые, объективные  характеристики изменений.

Таким образом, автор предлагает отказаться от субъективных критериев и рассмотреть вопрос изменений в программу для ЭВМ с точки зрения допустимых пределов осуществления гражданских прав субъектами права, а именно правообладателя и пользователя.

Роль правообладателя в определении пределов внесения изменений в программу для ЭВМ

Под пределами осуществления права понимаются границы, в рамках которых такое право может быть осуществлено. Пределы осуществления права определяются как на стадии правотворчества, так и на стадии правоприменения, влияют на механизм использования субъективного права. Они устанавливаются нормативно-правовыми актами и сделками; зависят, как правило, от воли сторон; воздействуют только на один элемент реализации права - его использование.

В зависимости от источника возникновения выделяют следующие пределы осуществления гражданских прав (Дерюгина Т.В. Теоретические проблемы в сфере осуществления субъективных гражданских прав. Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук. Волгоград, 2010):

  1. пределы, закрепленные непосредственно в нормативно-правовом акте, включая локальные нормативные акты;
  2. пределы, закрепленные в договорах и сделках.

При этом важно отметить, что каких-либо специальных правовых норм, устанавливающих пределы внесения изменений в программу для ЭВМ, законодатель не сформулировал, за исключением адаптации. То есть законодательное определение модификации через отличие от адаптации на практике порождает много проблем и непонимания между правообладателем и пользователем. К сожалению, пользователь не всегда понимает неправомерность собственных действий.

Например, «…если изменения программы для ЭВМ носят такой характер, что стало возможным использовать программу не на конкретном оборудовании пользователя в одном экземпляре, а на нескольких видах оборудования в нескольких экземплярах, то это однозначно является неправомерным использованием программы для ЭВМ, что должно порождать соответствующие правовые последствия» (Дюков А.В. Проблема правомерной адаптации программы для ЭВМ // СПС КонсультантПлюс). В указанном примере пользователь считает, что имела место адаптация, которую он осуществил в целях функционирования программы для ЭВМ на своих технических средствах, а правообладатель верно считает такие действия пользователя модификацией ПО, на которую последний должен был получить согласие правообладателя. И вот здесь законодатель не нашел способа помочь ни правообладателю, ни пользователю в точном понимании разницы модификации и адаптации.

Идея, что использовать программу для ЭВМ можно только в пределах, установленных ее правообладателем (разработчиком) и договором, была сформулирована А.В. Дюковым (Дюков А.В. Проблема правомерной адаптации программы для ЭВМ // СПС КонсультантПлюс). Автор настоящей статьи не только поддерживает эту точку зрения, но и считает, что её можно развить дальше. Помимо того, что использовать программу для ЭВМ можно только в пределах, установленных ее правообладателем, это также означает, что именно правообладатель является тем «экспертом», тем лицом, которое обладает наиболее полной информацией о своей программе для ЭВМ.

Таким образом, мнение правообладателя является определяющим для квалификации изменений и пределов использования программного обеспечения, таких как модификация, адаптация или иное правомерное использование программы для ЭВМ. То есть правообладатель определяет, что есть модификация и адаптация программы для ЭВМ.

Соответствующие пределы использования программы для ЭВМ правообладатель может устанавливать, например, в договоре с пользователем.

Только правообладатель и никто другой может определить истинную природу вносимых в программу для ЭВМ изменений и определить разницу между правомерным использованием программы -  модификацией в рамках, установленных лицензионным соглашением, правомерной адаптацией с учетом законодательного критерия - и неправомерным изменением программы.

Правомерное и неправомерное внесение изменений в программу для ЭВМ. Нарушение исключительных прав на программу для ЭВМ

Автор считает возможным предложить следующую классификацию внесения изменений в программу для ЭВМ, в основе которой лежит принцип правомерности действия пользователя.

Правомерное внесение изменений в программу для ЭВМ пользователем

Здесь можно выделить два варианта действий пользователя.

Первый вариант. Пользователь имеет право вносить изменения в программу для ЭВМ самостоятельно, без получения от правообладателя какого-либо дополнительного разрешения на внесение изменений, за исключением тех случаев, которые определены лицензионным договором. Таким образом, в результате действий пользователя в программу для ЭВМ вносятся изменения, которые не требуют дополнительного согласования с правообладателем. Правомерность таких действий пользователя должна быть основана на законе или договоре. В качестве примеров можно привести действия пользователя по внесению таких изменений в программу, которые предусмотрены изначально правообладателем программы для ЭВМ и урегулированы правообладателем в договоре с пользователем.

Второй вариант. Пользователь имеет право вносить изменения в программу для ЭВМ самостоятельно, за исключением тех изменений, который были определены правообладателем в договоре с пользователем, но предварительно получив на это дополнительное согласие правообладателя. Таким образом, пользователь сможет правомерно внести такие изменения в программу для ЭВМ, которые не были изначально определены в договоре с правообладателем, но на которые пользователь получил дополнительное согласие. Правомерность такого поведения пользователя также должна быть основана на законе или договоре. Иначе говоря, на все в дальнейшем вносимые изменения, за исключением тех, на которые изначально дал согласие правообладатель в договоре с пользователем, ему необходимо получать дополнительное согласие правообладателя. Например, в процессе использования программы для ЭВМ пользователю необходимо внести изменения как в исходный код/текст, так и в исполняемый/объектный код программы для ЭВМ. В данном случае пользователь должен спрашивать отдельное разрешение правообладателя на внесение изменений в программу для ЭВМ, но только в том случае, если изначально договором правообладатель не дал таких прав пользователю.

Неправомерное внесение изменений в программу для ЭВМ пользователем

Неправомерное внесение изменений в программу для ЭВМ пользователем, то есть неправомерное поведение пользователя при осуществлении гражданского права, которое выражается в правонарушении и/или в злоупотреблении правом. Подобные примеры встречаются в судебной практике. Так, ООО «КЗАЛ» использовало в своей хозяйственной деятельности компьютерную программу «1С:Предприятие 7.7. Комплексная заставка (сетевая версия)», исключительные авторские права на которую принадлежали истцу. Программа и ключ к ней были приобретены ответчиком на законных основаниях, однако впоследствии в исполняемый файл «1Cv7.exe», отвечающий за взаимодействие программы с аппаратным ключом защиты "HASP", были внесены изменения (модификация). Модификация программы является нарушением исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности. Запуск компьютерной программы «1С:Предприятие 7.7. Комплексная поставка (сетевая версия)» вопреки штатному режиму, предусмотренному разработчиком ЗАО «1С», стал возможен вследствие модификации исполняемого файла «1CV7.exe» с целью обхода аппаратного ключа защиты "HASP" (Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.06.2009 по делу № А31-4968/2008-27).

Модификация программного обеспечения как самостоятельный вид использования объекта интеллектуальной собственности Подробнее

Также отсутствие именно аппаратного ключа «HASP», который является средством защиты от нелегального копирования данной программы, свидетельствует о контрафактности программного продукта ответчика, на что указывалось и в заключении экспертизы по делу ООО «Алтек» к ООО «Фаворит» о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на программу «Optima Wi№ 7 Prof». Вместе с тем замена существующего ключа является незаконным вмешательством в работу защищенных программ (модификацией) и нарушением целостности автоматизированных аппаратно-программных комплексов. Суд посчитал, что действия ответчика по незаконному использованию программных продуктов на ЭВМ нарушают исключительные права истца, в том числе и действия по модификации спорного программного обеспечения (Решение Арбитражного суда Тульской области от 26.03.2018 по делу № А68-4116/2017).

Также интересный случай описан в Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 21.09.2018 № С01-630/2018 по делу № А33-16672/2017. ООО «1С» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с исковым заявлением к ООО «Красноярский жилищно-коммунальный комплекс» о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости права использования ПО. Как было установлено судами, для защиты компьютерной информации и баз данных правообладатель применяет ключ аппаратной защиты «HASP», без указанного ключа правомерная работа в программах общества «1С» невозможна. При этом любые попытки заменить существующий ключ защиты какими-либо программными и/или аппаратно-программными средствами (эмуляторами) является незаконным вмешательством в работу защищенных программ (модификацией) и нарушением целостности автоматизированных аппаратно-программных комплексов, а также приводит к несанкционированному правообладателем воспроизведению и использованию программ для ЭВМ (несанкционированное блокирование, модификация и компьютерной информации, нарушение работы ЭВМ). Вместе с тем возможность запуска программ без ключа защиты была установлена на ЭВМ ответчика.

Коллегия судей отметила, что нарушением исключительных прав правообладателя (незаконным использованием) является в силу пп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ переработка (модификация) программы для ЭВМ, под которой закон понимает любые изменения, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя. Также, как установили суды и следует из материалов дела, отсутствие именно аппаратного ключа «HASP», который является средством защиты от нелегального копирования данной программы, свидетельствует о контрафактности программного продукта ответчика. Учитывая изложенное, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные в материалы дела доказательства, суды пришли к верному выводу о том, что действия ответчика свидетельствуют о незаконном использовании программных продуктов на ЭВМ и нарушают исключительные права истца.

***

Основные выводы. Законодатель не установил ни четких критериев внесения изменений в программу для ЭВМ, ни пределов допустимых изменений в программу для ЭВМ субъектами права. При этом пределы внесения изменений в программу для ЭВМ должны быть установлены законом или договором. Но поскольку на данный момент закон не установил критерии, позволяющие однозначно определять разницу между видами изменений, вносимых в программу для ЭВМ, это может и должно регулироваться договором между правообладателем и пользователем.

Что касается изменений в программу для ЭВМ, то они могут носить как правомерный, так и неправомерный характер. Правомерное внесение изменений в программу для ЭВМ в ряде случаев должно сопровождаться получением пользователем дополнительного согласия правообладателя на внесение таких изменений.

По мнению автора, именно правообладатель может и должен устанавливать пределы допустимых изменений в программу для ЭВМ на основании договора с пользователем, поскольку только правообладатель может достоверно определить природу и последствия вносимых в программу для ЭВМ изменений, а именно отличить модификацию от иных изменений, вносимых в программное обеспечение.

Источники:
Комментировать 0
Назад Вперед
Оставить комментарий
Отправить