Что такое гарантийное обязательство по 44-ФЗ
Гарантийное обязательство по 44-ФЗ в целом по смыслу аналогично привычному гражданско-правовому понятию гарантии. Разница только в субъектах, предоставляющих и получающих ее. В рамках контрактного законодательства гарантию на товар (работу, услугу) требует предоставить заказчик, а обеспечить ее должен поставщик.
Согласно ч. 4 ст. 33 закона «О контрактной системе в сфере закупок…» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее — закон № 44-ФЗ) гарантийное обязательство включает в себя:
- гарантии качества товара;
- требования к сроку гарантии;
- требования к объему гарантий;
- требования к гарантийному обслуживанию.
Инициатором установления является заказчик. По общему правилу это его право, то есть заказчик самостоятельно из собственных соображений решает, нужно ли устанавливать гарантия в данной закупке.
Законодатель не указывает критерии, которыми должен руководствоваться заказчик, решая этот вопрос, ограничиваясь фразой «при необходимости» (ч. 4 ст. 33 закона № 44-ФЗ). Таким образом, представляется, что заказчик должен в первую очередь руководствоваться спецификой закупаемой продукции и здравым смыслом.
Например, в отношении закупок продуктов питания гарантия не устанавливается, а вот в отношении ремонтных работ вполне логично будет ее требовать.
В то же время закон № 44-ФЗ в п. 4 ст. 33 предусматривает 1 случай, когда заказчик обязан установить гарантийные обязательства: это закупки машин и оборудования.
На практике может встать вопрос о том, какой товар относится к данной категории. Законодатель не поясняет заказчику, как это определять, однако предполагаем, что можно руководствоваться ТР ТС 010/2011 «О безопасности машин и оборудования», ОК 013-2014 (СНС 2008) «Общероссийский классификатор основных фондов», раздел 300.00.00.00.000.
Встречаются случаи, когда заказчик включает в закупочную документацию дополнительные условия к гарантии поставщика. Так, заказчик в рамках закупки видеонаблюдения для органов ГИБДД установил требование, что сервисный центр по гарантийному ремонту оборудования должен находиться исключительно в Тюмени. Управление ФАС вынесло решение и предписание для заказчика в рамках закупки оборудования видеонаблюдения исключить данное условие из документации, полагая, что оно ограничивает круг потенциальных поставщиков.
Однако суды обеих инстанций удовлетворили жалобу заказчика и признали, что такое требование является разумным и необходимым, сводит к минимуму риск гибели оборудования при перевозке, уменьшает как временные, так и материальные затраты на ремонт оборудования, экономит бюджетные средства (см. постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.10.2019 № Ф04-4060/2019).
Когда обеспечение гарантийных обязательств строго необходимо
Если заказчик установил гарантийное обязательство в закупке, то независимо от того, было это его правом или обязанностью, он должен прямо предусмотреть в документации по закупке обязанность поставщика внести обеспечение исполнения гарантийных обязательств по 44-ФЗ (п. 1 ч. 13 ст. 34 закона № 44-ФЗ).
Внесение обеспечения в данном случае является для заказчика подтверждением, гарантией того, что, если качество товара окажется ниже заявленного поставщиком и он не сможет быть использован по назначению в определенные сроки, исполнитель возместит за счет него причиненные заказчику убытки.
Кроме того, в закупочной документации должны быть четко указаны сроки внесения обеспечения, порядок, сроки возврата. Эти положения являются существенным условием, и если они не будут предусмотрены, то обязанность внести обеспечение у поставщика не возникнет, а заказчик нарушит нормы контрактного законодательства. Информация об обеспечении должна содержаться не только в проекте контракта, но и в извещении о закупке, чтобы поставщик был заранее осведомлен о необходимости обеспечения (ч. 1 ст. 96 закона № 44-ФЗ).
Таким образом, обеспечение гарантии обязательно всегда, когда гарантия есть в закупочной документации.
Важно! Следует отличать обеспечение гарантии и обеспечение исполнения контракта. Это разные, независимые друг от друга понятия. Между тем судебная практика свидетельствует о том, что в контракте может быть предусмотрено условие о предоставлении общего обеспечения как исполнения контракта в целом, так и ГО (см. постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 09.03.2017 № Ф01-77/2017).
Способ обеспечения гарантийных обязательств - банковская гарантия и гарантийная сумма
Предоставление гарантийных обязательств по 44-ФЗ возможно двумя способами:
- внесением денежной суммы на счет заказчика;
- банковской гарантией.
Поставщик самостоятельно определяет способ обеспечения в зависимости от своего финансового положения, специфики закупки и других обстоятельств (ч. 3 ст. 96 закона № 44-ФЗ).
При этом к банковской гарантии в случае выбора поставщиком именно этого способа предъявляются достаточно жесткие требования:
- Срок действия банковской гарантии должен перекрывать срок обеспечиваемых ГО как минимум на 1 месяц.
- Банковскую гарантию может выдать далеко не любой банк, а только соответствующий требованиям, установленным постановлением Правительства РФ «О требованиях к банкам, которые вправе выдавать банковские гарантии для обеспечения заявок и исполнения контрактов» от 12.04.2018 № 440 (наличие собственных средств в размере не менее 300 млн руб. и определенный уровень кредитного рейтинга).
- Банк, выдающий гарантию, должен также состоять в специальном реестре, который ведется Минфином России на основании данных ЦБ РФ (ч. 1.2 ст. 45 закона № 44-ФЗ).
Размер и порядок внесения обеспечения гарантийных обязательств
Денежная сумма в обеспечение вносится на счет, указанный заказчиком.
Важно! Денежная сумма либо банковская гарантия при обеспечении гарантии должны предоставляться до приемки товара (работ, услуг) заказчиком (ч. 7.1 ст. 94 закона № 44-ФЗ). Это отличает его от обеспечения исполнения контракта, которое должно предоставляться строго до подписания контракта.
Размер обеспечения гарантийных обязательств по 44-ФЗ определен законодателем только по его верхней границе: он не может превышать 10% от начальной максимальной цены контракта (ч. 6 ст. 96 закона № 44-ФЗ). Нижний предел при этом не установлен. Таким образом, заказчик вправе установить любой размер гарантийных обязательств по 44-ФЗ до 10% — даже 1 руб.
Какого-либо освобождения от внесения обеспечения гарантийных обязательств или иных льгот для определенных категорий поставщиков закон № 44-ФЗ не предусматривает.
Обратите внимание! Поставщик вправе изменить способ обеспечения, выбранный им, на другой.
Допустим, перед приемкой заказчиком товара поставщик предоставил банковскую гарантию на 1 год. Но так как срок обеспечения гарантийных обязательств по 44-ФЗ составляет по данной закупке 3 года, необходимо продлить обеспечение. Поставщик вправе выбрать и иной способ, то есть внести денежную сумму на счет заказчика (ч. 7 ст. 96 закона № 44-ФЗ).
Поставщиков обычно интересует вопрос, когда должно возвратиться обеспечение гарантии. Срок возврата гарантийных обязательств по 44-ФЗ законом не урегулирован. Однако можно предположить, что он привязан к истечению гарантийного срока и заказчики должны ориентироваться на общие сроки возврата обеспечения исполнения контракта: 30 дней со дня исполнения обязательства; 15 дней, если в закупке участвовали субъекты малого предпринимательства.
***
Итак, заказчик вправе при необходимости установить в контрактной документации требование о гарантийном обязательстве исполнителя. Если предметом закупки выступает оборудование или машины, то заказчик обязан это сделать. При наличии требования о гарантии заказчик обязан включить в закупочную документацию условия о ее обеспечении.