Общее понятие и признаки

Объективное выражение согласованности и отграничение от соглашений

Осведомленность о действиях

Отсутствие объективного обоснования поведения

Виды и формы согласованных действий хозяйствующих субъектов

Безусловно запрещенные действия

Согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию

Освобождение от ответственности

Вопросы доказывания

Общее понятие и признаки

Впервые понятие согласованных действий появилось в решении Европейского суда справедливости по делу ICI v. Commission (ECR 619, (1972) CMLR 559, paras. 64, 65), в котором был выработан подход к определению согласованных действий, не предусмотренных субъектами в каком-либо совместном письменном документе. При этом были отражены такие особенности, как:

  • информированность конкурента о рыночном поведении;
  • риск для конкуренции.

В РФ этому самостоятельному виду ограничения конкуренции отведена ст. 8 закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее — закон № 135-ФЗ). В настоящее время применяются правила, введенные т. н. третьим антимонопольным пакетом (ст. 8 с изменениями, внесенными законом от 06.12.2011 № 401-ФЗ), а также новеллы к ст. 11.1 закона № 135-ФЗ.

Условия (признаки), по которым определяются согласованные действия хозяйствующих субъектов, следующие:

  • отсутствие соглашения, из которого вытекает координация действий;
  • наличие интереса в результате у участников действий;
  • уведомление участника путем публичного информирования другим участником;
  • обусловленность действиями другого участника (участников), а не экономической ситуацией.

Согласованность ценовой политики и других действий характерна для некоторых рынков: торговли энергоносителями, страхования и др.

Ниже мы подробнее рассмотрим признаки и формы согласованных действий, предусмотренные ст. 11.1 закона № 135-ФЗ.

Объективное выражение согласованности и отграничение от соглашений

Следует различать антиконкурентные соглашения и согласованные действия при отсутствии соглашения:

  1. В соответствии с п. 18 ст. 4 закона № 135-ФЗ соглашение может быть как письменным, так и устным. При наличии соглашения подлежит применению ст. 11 закона № 135-ФЗ. Следовательно, применение ст. 8 закона № 135-ФЗ возможно только при отсутствии доказанной письменной или устной договоренности.
  2. Согласованные действия хозяйствующих субъектов следует отличать от конклюдентных действий при совершении устного соглашения. Так, в постановлении 19-го ААС от 06.10.2015 по делу № А35-10198/2014 при исследовании совокупности доказательств суд пришел к выводу о наличии конклюдентных действий участников картеля.
  3. Координация действий возможна при наличии соглашений, прямо к ней не относящихся, к примеру договора о применении деловых стандартов, одним из последствий соблюдения которого станет скоординированное поведение.
  4. В п. 2 постановления пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» от 30.06.2008 № 30 указано, что о согласованности действий в числе прочих обстоятельств может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Кроме того, согласованные действия хозяйствующих субъектов должны подпадать под признаки, установленные ст. 8: заинтересованность, осведомленность, отсутствие экономической целесообразности.

Осведомленность о действиях

Новым признаком, появившимся в ст. 8 закона № 135-ФЗ, является наличие публичного заявления об изменении рыночного поведения. В судебной практике не выработаны подходы к решению этого вопроса. В практике ФАС РФ имеется решение от 12.05.2012 № АЦ/14567, в котором был сделан вывод о наличии такого заявления на основании публикаций в СМИ, в которых цитировались высказывания должностных лиц участников согласованных действий. Факт нарушения был признан участниками, деятельность прекращена.

Можно предположить, что следует считать публичным заявлением такое размещение сведений, которое:

  • позволяет установить, от какого лица они исходят;
  • содержит рыночную информацию (о ценах, ценообразовании и др.);
  • обеспечивает доступ для неограниченного круга лиц.

Это могут быть не только СМИ, но и плакаты, билборды, стенды с информацией о ценах, объявления или рекламные листовки и т. д.

Отсутствие объективного обоснования поведения

Согласованные действия хозяйствующих субъектов могут быть вызваны объективными обстоятельствами, в качестве которых могут выступать:

  • изменение цен поставщиками, повлекшее увеличение отпускных цен;
  • возникновение дополнительных расходов, вследствие чего меняется порядок расчета цены, и др. обстоятельства.

Спонтанное одинаковое изменение рыночного поведения при отсутствии общих экономических факторов будет подтверждать наличие антиконкурентных действий.

Обязанность доказать отсутствие объективных факторов возлагается на антимонопольный орган. На это, в частности, указал АС СКО в постановлении от 18.11.2015 по делу № А20-260-2014. Две организации изменили порядок расчета платы за вывоз ТБО, у части граждан размер оплаты повысился, у части — понизился. Антимонопольный орган не доказал несвязанность изменения порядка расчета с объективными обстоятельствами.

Виды и формы согласованных действий хозяйствующих субъектов

В ст. 11.1 закона № 135-ФЗ устанавливаются 2 вида запрещаемых согласованных действий хозяйствующих субъектов: безусловно запрещенные и запрещенные при наличии установленных законом условий.

  1. К безусловно запрещенным (ч. 1, 2) относятся действия, которые:
    • приводят к изменению или поддержанию цен, манипулированию ценами на рынке электроэнергии;
    • влияют на определение цены на торгах;
    • ведут к разделу рынка по какому-либо принципу;
    • изменяют объем производства товаров;
    • влекут за собой отказ от заключения договора с определенными контрагентами при отсутствии указания в законе.
  2. Другие виды координации рыночного поведения могут быть отнесены к запрещенным, если они приводят к ограничению конкуренции (ч. 3 ст. 11.1 закона № 135-ФЗ). Исчерпывающий перечень таких видов согласованных действий в законе отсутствует.

Далее мы приведем некоторые примеры из судебной практики, характеризующие ситуацию в этой сфере.

Безусловно запрещенные действия

При рассмотрении этой категории нарушений встречаются значительные трудности:

  1. По применению п. 1 ч. 1 ст. 11.1 закона № 135-ФЗ единые подходы в судебной практике не выработаны. В одних случаях суды усматривают состав данного нарушения, например при одновременном повышении цен на топливо (постановление ФАС ДО от 06.02.2014 по делу № А59-4335/2012), в других — отказывают в привлечении к ответственности (постановление 8-го ААС от 13.12.2013 по делу № А75-7921/2012).
  2. При доказывании согласованных действий хозяйствующих субъектов на торгах антимонопольные органы сталкиваются с определенными трудностями. Сложно доказать, что участник аукциона не предпринимал шагов по снижению предлагаемой цены, руководствуясь при этом не собственными экономическими соображениями, а именно из антиконкурентных побуждений (пример — постановление 16-го ААС от 02.12.2015 № 16АП-4351/15). Можно предположить, что здесь нужны коррективы либо норм, либо системы доказывания.
  3. Особую сложность представляет доказывание действий по разделу рынка, изменению объемов производства, отказу от сделок. Однако по одному из дел антимонопольному органу это удалось в отношении страховых компаний, которые в течение длительного промежутка времени навязывали дополнительно к полисам ОСАГО добровольное страхование, ссылаясь на отсутствие бланков. Постановлением АС УО от 12.08.2016 по делу № А76-29313/2014 страховым компаниям отказано в требовании об отмене решения ФАС.

Согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию

Норма ч. 3 ст. 11.1 закона № 135-ФЗ предусматривает иные формы согласованных действий хозяйствующих субъектов, главным признаком которых является ограничение конкуренции. Примеры подобных действий приведены в законе:

  • навязывание невыгодных условий контрагенту;
  • необоснованное установление различных цен на один и тот же товар;
  • создание препятствий по входу или выходу с товарного рынка другим субъектам.

По вышеуказанному делу № А76-29313/2014 страховые компании были признаны также нарушителями по ч. 3 ст. 11.1 закона № 135-ФЗ (навязывание невыгодных условий).

Для определения наличия ограничения конкуренции по таким делам обязательным является определение границ рынка. По одному из дел окружной суд указал на необоснованность ограничения географических границ рынка аренды рамками одного здания (постановление АС СКО от 12.09.2014 по делу № А53-722/2013).

Освобождение от ответственности

За согласованные действия не отвечают субъекты, которые:

  1. Образуют группу лиц, в рамках которой установлен контроль над всеми участниками скоординированной деятельности или одного из участников над другими. Установление группы производится по признакам, перечисленным в ст. 9 закона № 135-ФЗ, с учетом разъяснений ФАС РФ, данных в письмах от 20.03.2008 № АЦ/5969, от 25.03.2008 № АЦ/6366:
  • Участие более чем на 50% в уставном капитале или в совете директоров, выдвижение более 50% состава действующего совета директоров.
  • Осуществление функций единоличного исполнительного органа или выдвижение избранного в этом качестве кандидата.
  • Наличие договора об управлении между субъектами, относящимися к группе.
  • Семейное родство субъектов группы — физических лиц.
  • Участие в пересекающихся (смежных) группах (пп. 8, 9 ч. 1 ст. 9 закона № 135-ФЗ). Примеры таких групп можно обнаружить в постановлении АС ВВО от 16.10.2014 по делу № А43-1065/2014.

Антимонопольный орган составляет перечень лиц, входящих в 1 группу, по форме, установленной приказом ФАС РФ от 20.11.2006 № 293.

  1. Занимают на рынке совокупно не более 20% при доле каждого, не превышающей 8%. Занимаемые доли рынка определяются в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС от 28.04.2010 № 220, во всех случаях, кроме рассмотрения нарушения, предусмотренного п. 2 ст. 11.1 закона № 135-ФЗ.

Отсутствие в материалах административного дела информации об определении долей может быть основанием для отмены судебного решения (см. постановление АС СКО от 18.11.2015 по делу № А20-260-2014).

Вопросы доказывания

По делам о согласованных действиях хозяйствующих субъектов, как уже было сказано выше, возникают трудности с доказыванием как самого факта нарушения, так и таких признаков, как публичное информирование или негативные последствия для конкуренции.

ФАС предпринимает усилия по совершенствованию практики. Например, особенности и рекомендации по доказыванию по таким делам содержатся в разъяснении № 3 «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» (утв. протоколом президиума ФАС РФ от 17.02.2016 № 3). В нем приводятся подробные рекомендации по проведению осмотров территории и помещений, применению мер ответственности за непредставление документов. Учитывая сложность получения прямых документальных доказательств, доказывание может строиться на косвенных доказательствах, к которым относятся, в частности:

  • заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах;
  • использование участниками торгов одного IP-адреса при подаче заявок и участии в торгах;
  • формирование документов для участия в торгах разных субъектов одним и тем же лицом и др.

Такой подход является вполне обоснованным. Например, АС СЗО в постановлении от 23.04.2015 по делу № А42-2564/2014 указал, что достаточно проанализировать и сопоставить ряд косвенных доказательств, не обременяя процесс доказывания поиском хотя бы одного прямого доказательства. 

Таким образом, в законе № 135-ФЗ описаны антиконкурентные согласованные действия хозяйствующих субъектов как путем перечисления, так и путем выделения основных признаков. Особенностью данной сферы является сложность доказывания многих видов нарушений, которая на практике преодолевается различными способами, включая использование системы косвенных доказательств при отсутствии прямых.