Запрет дискриминации в законе № 223-ФЗ

Ограничение конкуренции по 223-ФЗ и перспектива применения к закупкам 44-ФЗ

Дискриминация при установлении параметров закупки

Обжалование в ФАС требований документации

Запрет дискриминации в законе № 223-ФЗ

Общее положение о поддержке нормальной конкуренции отражено в п. 2 ч. 1 ст. 3 закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ (далее — закон № 223-ФЗ) в виде принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции.

Нарушение этого принципа можно раскрыть через определение, содержащееся в ч. 1 ст. 17 закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее — закон № 135-ФЗ):

  • согласование действий организатора закупки и участника (участников);
  • создание организатором преимуществ для одного или нескольких участников;
  • нарушение порядка определения победителя закупки в пользу одного из участников;
  • участие организатора торгов, заказчика или их работников.

Первое из этих нарушений трудно доказуемо и практически не встречается. Кроме того, оно всегда имеет внешнее выражение во втором или третьем. Четвертое нарушение очевидно, поэтому также встречается редко. Далее мы более подробно остановимся на самом распространенном виде нарушений — это создание преимуществ для одних участников в ущерб другим.

Отметим, что суды не всегда считают возможным применение к закупке по закону № 223-ФЗ норм закона № 135-ФЗ, несмотря на то что в его ст. 17 прямо говорится о 3 способах закупки (см. постановление АС СЗО от 03.12.2015 № А56-83413/2014).

Чтобы избежать в будущем отказа в иске, можно воспользоваться способом административного обжалования в соответствии с нормами закона № 223-ФЗ — в случаях, указанных в п. 10 ст. 3. Следует также учитывать, что в суде можно обжаловать действия организатора или заказчика по любым нарушениям закона. 

Ограничение конкуренции по 223-ФЗ и перспектива применения к закупкам 44-ФЗ

Способы закупки устанавливаются положением о закупке, утвержденным высшим органом заказчика. В соответствии с ч. 3 ст. 3 закона № 223-ФЗ могут быть установлены любые, в том числе неконкурентные способы закупки. Обязательным является только установление соответствующего порядка. Неконкурентные способы применяются очень часто. Суды следуют норме о свободе установления способов закупки и редко применяют принцип недопущения ограничения конкуренции.

Так, в упомянутом постановлении АС СЗО отказано в жалобе на правило о заказе услуг мобильной связи у единственного поставщика. Верховный суд РФ в определении от 08.09.2015 № 305-ЭС15-12265 признал соответствующей закону закупку в виде открытого запроса предложений, в условиях которой было указано, что комиссия принимает решение на основании ранжирования заявок, однако она может принять любое самостоятельное решение. При этом оно будет только предложением о переговорах с победителем.

ВАЖНО! Минэкономразвития еще в 2015 году внесло законопроект № 821534-6 (с 14.12.2015 ожидает второго чтения), по которому с 01.01.2017 основная масса закупок государственными и муниципальными предприятиями должна будет производиться в соответствии с законом № 44-ФЗ. Законопроектом предусматривается введение более строгой регламентации способов закупки (в том числе описывается порядок проведения закупки разными способами), четких требований к закупочной документации.

Неконкурентные способы закупки останутся для сделок на сумму более 5 млн руб. (этот показатель в окончательной редакции закона может быть изменен). 

Дискриминация при установлении параметров закупки

Регулирование закупки осуществляется определенным положением, и закупочная документация должна ему соответствовать. Дополнительные требования предъявлять запрещено (ч. 6 ст. 3 закона № 223-ФЗ).

Однако заказчики пользуются широчайшими полномочиями в установлении в закупочной документации параметров конкурентных способов закупки. Так, АС ЦО признал соответствующим закону установление требования об объеме выручки конкурсанта не менее 1 млрд руб. (постановление от 25.01.2016, дело № А14-2205/2014).

Позицию судов максимально выразил 13-й ААС в постановлении от 16.02.2016 по делу № А56-38629/2015: закон № 223-ФЗ, в отличие от закупок в сфере государственных нужд, не ограничивает заказчика в плане возможностей осуществления закупки. Если заказчик сформулировал требования к участникам закупки, тем самым они уже поставлены в равные условия.

В то же время явная дискриминация одних участников по сравнению с другими считается нарушением. Так, по одному из дел Верховный суд РФ признал нарушением п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона №223-ФЗ порядок закупки, создающий преимущество для участников, являющихся плательщиками НДС, по сравнению с участниками, применяющими УСНО (определение от 22.07.2015 № 303-КГ15-7460).

Документацию следует обжаловать своевременно, до проведения торгов, поскольку нередко встречается довод о том, что участник не оспорил в установленном порядке документацию и принял участие в торгах на предложенных условиях (пример: постановление АС СЗО от 04.02.2016, дело № А56-22969/2015). 

Обжалование в ФАС требований документации

Практика показывает, что обращение с жалобой на требования документации заказчика, ограничивающие конкуренцию, в территориальные органы ФАС РФ во многих случаях результативно.

Так, ФАС признаются в качестве ограничительных следующие требования к участникам:

  • Установление заказчиком в документации обязательного требования к участникам конкурса об отсутствии задолженности по налогам и иным обязательным платежам более 1 000 руб. и необходимости представления в составе заявки соответствующей справки из ФНС России, полученной не ранее даты размещения в ЕИС извещения и документации (решение ФАС РФ от 06.07.2016 № 223ФЗ-326/16).
  • Установление в документации обязательных требований о наличии в штате участника аукциона 200 работников (решение ФАС РФ от 30.06.2016 № 223ФЗ-306/16).
  • Предоставление банковской гарантии только банками из перечня (решение ФАС РФ от 29.04.2016 № 223ФЗ-173/16).
  • Обладание производственными мощностями (решение ФАС РФ от 27.04.2016 № 223ФЗ-165/16).
  • Установление требований об отсутствии негативного опыта (решение ФАС России от 26.04.2016 № 223ФЗ-164/16).
  • Неизмеряемые требования и т. д.

Поэтому таким способом обжалования документации, как обращение в территориальные органы ФАС РФ, пренебрегать не рекомендуем. 

Итак, дискриминирующие условия закупки встречаются нередко. Во всех случаях установления ограничительных, неясных, нецелесообразных требований рекомендуется рассматривать возможности обжалования закупочной документации, действий заказчика, конкурсной или аукционной комиссии в территориальных органах ФАС РФ и в судебном порядке.