На практике возможна ситуация, когда в силу разночтений судебной практики и налогового законодательства стороны в момент совершения сделки не могут точно определить порядок ее налогообложения, в частности, по какой ставке следует исчислить НДС.

Ранее в п.17 постановления Пленума от 30.05.2014 №33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием НДС» ВАС РФ разъяснил, что по умолчанию следует считать, что цена договора включает НДС.

В определении №308-ЭС17-9467 от 23.11.2017 по делу № А32-4803/2015 Экономколлегия ВС РФ, отказывая во взыскании НДС 18% сверх цены договора (стороны при его заключении исходили из ставки 0%), отверг доводы СКО, основанные на публичной природе налога, и развила приведенное положение постановления Пленума №33 следующим образом:

  1. По общему правилу, риск изменения налоговой квалификации сделки несет налогоплательщик (поставщик, исполнитель и т.д.) – т.е. лицо, которое обязано выставить счет-фактуру.
  2. Стороны вправе перераспределить «риск неправильного понимания налогового законодательства при определении окончательного размера цены» в договорном порядке по своему усмотрению, руководствуясь ст.421 ГК РФ.

Тем самым высшая инстанция по экономическим спорам одобрила включение в договоры «налоговой оговорки», распределяющий риск изменения налоговой квалификации сделки между сторонами поровну или с возложением на одну из сторон (в частности, оговорки gross-up). Наиболее часто подобные вопросы возникают при исчислении НДС, взимаемого в рамках общей системы налогообложения. Подробности об этом режиме – в статье на «Налогообложение при ОСНО – виды налогов».